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Optionsausübung für die Lieferung von fünf weiteren SPNV-Triebzügen und Erweiterung des bestehenden Instandhaltungsvertrags auf die fünf Fahrzeuge

Für die SPNV-Leistungen im Elektro-Netz Niedersachsen-Ost 2 (ENNO2) sollen durch Optionsausübung im bestehenden Fahrzeugliefervertrag zwischen der RGB GmbH und der ALSTOM Transport Deutschland GmbH (ATD GmbH) die Herstellung und Lieferung von fünf weiteren elektrischen Triebzügen der Bauart CORADIA Continental beauftragt werden, die im Endzustand mit allen Bestandsfahrzeugen der RGB GmbH dieser Baureihe zum Einsatz im Netz ENNO2 vollumfänglich kuppelbar sind. Zudem soll der bestehende Vertrag über die Instandhaltung im Interesse einer einheitlichen Instandhaltung auf die Optionsfahrzeuge erstreckt werden.

Die RGB GmbH beabsichtigt im Hinblick auf die SPNV-Leistungen ENNO2, auf der Grundlage wettbewerblich an die ATD GmbH vergebener Verträge über die Herstellung und Lieferung sowie die Instandhaltung von elektrischen Triebzügen folgende Leistungen zu beauftragen:

- Herstellung und Lieferung von fünf mit den Bestandszügen der Bauart CORADIA Continental kompatiblen elektrischen Triebzügen bis April 2026;

- Instandhaltung der vorgenannten fünf Triebfahrzeuge bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2035.

Die RGB GmbH beabsichtigt, auf der Grundlage der Option C (Lieferserie 3) des wettbewerblich vergebenen Fahrzeugliefervertrags mit der ATD GmbH fünf weitere Fahrzeuge bei der ATD GmbH zu bestellen, deren vollständige Kuppelbarkeit mit der Bestandsflotte der Bauart CORADIA Continental sukzessive herzustellen ist. Nach den Regelungen des ebenfalls wettbewerblich vergebenen Instandhaltungsvertrags ist die ATD GmbH verpflichtet, auch die Fahrzeuge der Option C bzw. Lieferserie 3 bis zum Ende der Vertragslaufzeit zum Fahrplanwechsel im Dezember 2035 instandzuhalten und technisch zu betreuen.

Vor diesem Hintergrund sind die genannten Beauftragungen – soweit sie nicht von den Bestandsverträgen umfasst sind – als Änderungen nach § 132 Abs. 2 GWB zulässig. Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren, und ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auch die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB liegen vor, wonach der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Werts des ursprünglichen Auftrags erhöht werden darf.

Die Wertangaben unter II.1.7) und V.2.4) sind unzutreffend und beruhen ausschließlich darauf, dass das Computerformular jeweils eine Eingabe erfordert. Der tatsächliche Gesamtwert der Beschaffung bzw. der Auftragswert wird zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen des Auftragnehmers nicht angegeben. Nach § 39 Abs. 6 Nr. 3 VgV ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, einzelne Angaben zu veröffentlichen, wenn deren Veröffentlichung den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden würde.

Das unter V.2.1) angegebene Datum entspricht dem Tag der Entscheidung über den Abschluss der Nachträge zu dem Fahrzeugliefervertrag sowie zu dem Instandhaltungsvertrag zwischen der RGB GmbH und der ATD GmbH. Die hiesige Bekanntmachung erfolgt, um die beabsichtigten Nachträge transparent zu machen. Der Abschluss der Nachträge erfolgt gemäß § 135 Abs. 3 GWB nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union.

§ 135 GWB lautet:

„1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber

1. gegen § 134 verstoßen hat oder

2. den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,

und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.

(3) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Nummer 2 tritt nicht ein, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,

2. der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und

3. der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.

Die Bekanntmachung nach Satz 1 Nummer 2 muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.“

§ 160 GWB lautet:

„(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit:

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,

2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.“.